Limited şirkette esas sermaye payının devri, tarafların anlaşmasıyla tamamlanan sıradan bir alım satım değildir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu bu işlem için yazılı ve imzaları noterce onanmış bir devir sözleşmesi, kural olarak genel kurul onayı, pay defterine kayıt ve ticaret siciline tescil olmak üzere birbirini izleyen aşamalar öngörür. Devrin vergisel sonucu ise payın ne kadar süreyle tutulduğuna değil, devredenin gerçek kişi mi kurum mu olduğuna ve payın ticari bir işletmeye dâhil olup olmadığına göre belirlenir.
Pay devri hangi hukuki çerçeveye tabidir
Limited şirketin sermayesi esas sermaye paylarına bölünmüştür ve ortaklık sıfatı bu paya bağlıdır. Türk Ticaret Kanunu, esas sermaye payının devrini anonim şirketteki pay devrinden ayrı bir rejime tabi tutar. Anonim şirkette pay devri kural olarak serbestken, limited şirkette devir hem şekil hem de onay bakımından sıkı koşullara bağlanmıştır; bunun sebebi, limited şirketin ortakları arasındaki kişisel ilişkiyi esas alan yapısıdır.
Esas sermaye payı, Kanun'un 593'üncü maddesi uyarınca ispat aracı şeklinde veya nama yazılı senede bağlanabilir. Ancak payın senede bağlanmış olması devri kolaylaştırmaz; senet düzenlenmiş olsa dahi devir yine 595'inci maddedeki usule tabidir. Yaygın bir yanılgı, senet bastırıldığı için devrin ciro ve teslimle yapılabileceği varsayımıdır.
Devirde bakılması gereken ilk belge kanun metni değil, şirketin kendi sözleşmesidir. Şirket sözleşmesi devri kolaylaştırabileceği gibi sınırlandırabilir, ağırlaştırılmış nisaplara bağlayabilir, önalım hakkı öngörebilir veya devri tamamen yasaklayabilir. Sözleşme devri yasaklamışsa ortağın haklı sebeple şirketten çıkma hakkı saklı kalır.
Devir sözleşmesi: yazılı şekil ve noter onayı
Türk Ticaret Kanunu'nun 595'inci maddesinin birinci fıkrasına göre esas sermaye payının devri için devir sözleşmesi yazılı şekilde yapılır ve tarafların imzaları noterce onanır. Bu, ispat değil geçerlilik şartıdır. Adi yazılı bir metinle yapılan devir hukuken sonuç doğurmaz; taraflar arasında yıllarca fiilen uygulanmış olması da bu eksikliği gidermez.
Aynı fıkra sözleşmenin içeriğine de değinir. Şirket sözleşmesinde ek ödeme ve yan edim yükümlülükleri öngörülmüşse ya da rekabet yasağı ağırlaştırılmış veya tüm alana yaygınlaştırılmışsa, bunların devir sözleşmesinde ayrıca belirtilmesi gerekir. Bu yükümlülükler devralanı doğrudan bağlayacağı için, devir öncesinde şirket sözleşmesinin bu yönden okunması zorunludur.
Sözleşmede yer alması beklenen asgari unsurlar şunlardır:
- tarafların kimlik ve vergi kimlik bilgileri, şirketin unvanı ve MERSİS numarası,
- devre konu payın itibari değeri, sayısı ve varsa grubu,
- devir bedeli ile ödeme zamanı ve şekli,
- pay üzerindeki rehin, intifa hakkı veya haciz bulunup bulunmadığına ilişkin beyanlar,
- ek ödeme, yan edim ve rekabet yasağı kayıtlarına ilişkin açıklamalar,
- genel kurul onayının alınmasına ve onay verilmemesi hâlinde tarafların durumuna ilişkin hükümler.
Devir bedelinin ödenmemiş olması devrin geçerliliğini kendiliğinden etkilemez. Taraflar bedelin ödenmesini bir geciktirici koşul ya da dönme sebebi olarak düzenlemek istiyorsa, bunu sözleşmeye açıkça yazmalıdır.
Genel kurul onayı olmadan devir tamamlanmaz
Şirket sözleşmesinde başka türlü öngörülmemişse, esas sermaye payının devri için ortaklar genel kurulunun onayı şarttır ve devir bu onayla geçerlilik kazanır. Noter onaylı sözleşme tek başına ortaklık sıfatını devralana geçirmez; sözleşme, onay alınıncaya kadar askıda bir işlem niteliğindedir.
Genel kurul, şirket sözleşmesinde aksi öngörülmedikçe onayı sebep göstermeksizin reddedebilir. Buna karşılık Kanun, sürecin belirsiz biçimde uzamasını da engeller: başvurudan itibaren üç ay içinde genel kurul devri reddetmezse onayı vermiş sayılır. Bu nedenle onay talebinin şirkete ulaştığı tarihin belgelenmesi önem taşır.
Karar nisabı bakımından, şirket sözleşmesinde ağırlaştırılmış bir nisap yer almıyorsa devre onay kararı olağan karar nisabına tabidir. Buna karşılık payın devrinin sınırlandırılması, yasaklanması veya kolaylaştırılması şirket sözleşmesi değişikliği anlamına geldiğinden Kanun'un aradığı ağırlaştırılmış nisapla alınır. Tutanakta devre konu payın, devredenin ve devralanın açıkça belirtilmesi, tescil aşamasında sorun yaşanmaması için gereklidir.
Pay defterine kayıt ve ortaklığın ispatı
Türk Ticaret Kanunu'nun 594'üncü maddesi limited şirkette pay defteri tutulmasını zorunlu kılar. Bu deftere ortakların adları ve adresleri, her ortağın sahip olduğu esas sermaye payının sayısı ile itibari değeri, payların devirleri ve geçişleri, pay üzerindeki intifa ve rehin hakları kaydedilir. Pay defteri, ticari defterler arasında yer alır ve açılış onayına tabidir.
Pay defterine kayıt, devrin geçerlilik şartı değildir; geçerlilik noter onayı ve genel kurul onayıyla sağlanır. Ancak kayıt, ortaklık sıfatının şirkete karşı ileri sürülmesi ve kâr payı, oy hakkı gibi ortaklık haklarının kullanılması bakımından belirleyici işlev görür. Kaydın ihmal edildiği şirketlerde, yıllar sonra yapılan genel kurullarda kimin oy kullanacağı tartışmalı hâle gelir.
Ticaret siciline tescil ve MERSİS başvurusu
Esas sermaye paylarının geçişlerinin tescili için şirket müdürleri tarafından ticaret siciline başvurulur. Başvuru MERSİS üzerinden oluşturulur ve evrak, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki sicil müdürlüğüne sunulur; Osmangazi dâhil Bursa merkezli şirketlerde yetkili birim Bursa Ticaret Sicili Müdürlüğüdür. Tescil isteme süresi bakımından Kanun'un 33'üncü maddesindeki genel kural işler.
Tescilin niteliği konusunda tereddüt edilmemelidir. Pay devri tescille değil, genel kurul onayıyla geçerlilik kazanır; tescil açıklayıcı niteliktedir ve durumu üçüncü kişilere karşı aleniyete kavuşturur. Bununla birlikte tescil edilmeyen bir devir, ortaklık yapısının sicil kayıtlarıyla uyumsuz kalmasına, banka, ihale ve teşvik başvurularında ise ortaklık yapısının ispatlanamamasına yol açar.
Aşağıdaki tablo, tipik bir devir dosyasında yer alan belgeleri düzenleyen taraf ve işlev bakımından toplulaştırmaktadır. Şirket sözleşmesinin içeriğine ve devrin özelliğine göre ek belge istenebileceğinden, sicil müdürlüğünün güncel belge listesi ayrıca kontrol edilmelidir.
| Belge | Düzenleyen veya imzalayan | İşlevi |
|---|---|---|
| Pay devir sözleşmesi | Devreden ve devralan; imzalar noterce onanır | Devrin şekil şartını sağlar |
| Genel kurul toplantı tutanağı | Ortaklar ve toplantı başkanlığı | Devrin geçerlilik şartı olan onayı belgeler |
| Hazır bulunanlar listesi | Müdür veya müdürler kurulu | Toplantı ve nisabın usulüne uygunluğunu gösterir |
| Sicil başvuru dilekçesi ve MERSİS talebi | Şirket müdürü | Tescil talebini açar |
| Pay defteri kaydı | Şirket müdürü | Ortaklık sıfatının şirkete karşı izlenmesini sağlar |
| Devralanın kimlik ve vergi kimlik bilgileri | Devralan | Sicil ve vergi dairesi kayıtlarının güncellenmesi |
| Tüzel kişi devralanda yetkili organ kararı | Devralan tüzel kişinin yetkili organı | Temsil yetkisini ve iradeyi ortaya koyar |
| Şirket sözleşmesinin güncel hâli | Şirket | Devir kısıtı, önalım ve nisap kayıtlarının tespiti |
Miras, mal rejimi ve icra yoluyla geçiş
Esas sermaye payının miras, eşler arasındaki mal rejimi hükümleri veya cebri icra yoluyla el değiştirmesi, iradi devirden farklı bir rejime tabidir. Bu hâllerde paya bağlı tüm haklar ve borçlar, genel kurulun onayına gerek olmaksızın devralan kişiye geçer.
Buna karşılık şirketin tümüyle korumasız bırakılmadığı da görülür. Şirket, kendisine başvurma tarihinden itibaren üç ay içinde payın geçtiği kişiyi onaylamayı reddedebilir; ancak bunun için payı kendi hesabına, bir ortağı ya da onaylayacağı üçüncü kişi hesabına gerçek değeri üzerinden devralmayı önermesi gerekir. Üç ay içinde ret gelmezse onay verilmiş sayılır. Miras yoluyla intikalde ayrıca veraset ve intikal vergisi yükümlülüğü gündeme gelir.
Devir bedeli, gerçek değer ve emsal bedel
Taraflar devir bedelini serbestçe kararlaştırabilir. Ancak bedelin itibari değere eşitlenmesi, uygulamada sıkça yapılan ve vergisel yönü göz ardı edilen bir tercihtir. Şirketin geçmiş yıl kârları, yedekleri veya taşınmazları nedeniyle öz kaynağı sermayesinin belirgin biçimde üzerindeyse, itibari değerle yapılan devir gerçek değerle bağdaşmayabilir.
Bu noktada iki hüküm öne çıkar. İlki, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun emsal bedele ilişkin 267'nci maddesidir. İkincisi, devrin ilişkili kişiler arasında yapılması hâlinde 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 13'üncü maddesindeki transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı hükümleridir. Aile içi devirlerde ayrıca ivazsız intikal ve dolayısıyla veraset ve intikal vergisi tartışması doğabilir. Bu nedenle devir bedelinin dayanağının, şirketin son bilançosu ve değerleme çalışmasıyla belgelenmesi önem taşır.
Kazancın niteliği ve vergilendirilmesi
Limited şirket payı bir hisse senedi değil, ortaklık hakkıdır. Bu ayrım vergilendirmenin çıkış noktasıdır. Gerçek kişinin, ticari işletmesine dâhil olmayan payını elden çıkarmasından doğan kazanç, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 80'inci maddesi uyarınca değer artışı kazancı sayılır ve payın kaç yıl elde tutulduğuna bakılmaz. Hisse senetleri için öngörülen elde tutma süresine bağlı istisna, limited şirket payları bakımından uygulanmaz.
Safi kazanç, aynı Kanun'un mükerrer 81'inci maddesine göre elden çıkarma bedelinden iktisap bedeli ile devir dolayısıyla yapılan ve devredene ait giderlerin indirilmesiyle bulunur. İktisap bedeli, kanunda aranan asgari artış oranı koşulu sağlanıyorsa yurt içi üretici fiyat endeksindeki artış oranında yükseltilerek dikkate alınabilir. Bulunan kazancın yürürlükteki mevzuatta belirlenen tutardaki istisnayı aşan kısmı, izleyen yıl verilecek yıllık gelir vergisi beyannamesiyle beyan edilir.
| Devreden | Kazancın niteliği | Başlıca dayanak | Dikkat edilecek nokta |
|---|---|---|---|
| Gerçek kişi, pay ticari işletmeye dâhil değil | Değer artışı kazancı | 193 sayılı GVK mükerrer m.80 ve mükerrer m.81 | Elde tutma süresine bakılmaz; endeksleme ve istisna değerlendirilir |
| Gerçek kişi, pay ticari işletmeye dâhil | Ticari kazanç | 193 sayılı GVK m.37 ve devamı | İşletme kayıtlarında izlenir; katma değer vergisi yönü ayrıca incelenir |
| Tam mükellef kurum | Kurum kazancı; iştirak hissesi satış kazancı | 5520 sayılı KVK m.6 ve istisna için m.5/1-(e) | İstisna için kanundaki elde tutma süresi ve fon hesabı şartları aranır |
| Dar mükellef | Türkiye'de elde edilen kazanç | İlgili GVK ve KVK hükümleri | Çifte vergilendirmeyi önleme anlaşması hükümleri değerlendirilir |
Damga vergisi, harç ve katma değer vergisi
Pay devri sözleşmesinin damga vergisi karşısındaki durumu, uygulamada en çok yanlış bilinen konulardan biridir. 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'na ekli (2) sayılı tablonun ticari ve medeni işlerle ilgili kâğıtlara ilişkin bölümünde, limited şirketler dâhil sermaye şirketlerinin kuruluşlarına, pay devirlerine, sermaye artırımlarına ve süre uzatımlarına ilişkin olarak düzenlenen kâğıtların damga vergisinden istisna olduğu düzenlenmiştir.
Benzer bir istisna harçlar bakımından da geçerlidir: 492 sayılı Harçlar Kanunu, sermaye şirketlerinin kuruluş ve pay devri işlemlerini harçtan müstesna tutmaktadır. Ancak bu istisnalar, işlemin tamamen masrafsız olduğu anlamına gelmez. Noterlik ücretleri, sicil tescil ve ilan giderleri ile varsa değerleme hizmetlerine ilişkin bedeller doğmaya devam eder.
Katma değer vergisi yönünden ise ölçüt, payın ticari bir işletmeye dâhil olup olmadığıdır. Gerçek kişinin özel mal varlığında bulunan payın devri ticari, sınai, zirai veya mesleki faaliyet çerçevesinde bir teslim sayılmadığından 3065 sayılı Kanun kapsamında verginin konusuna girmez. Payın bir işletmenin aktifinde kayıtlı olduğu hâllerde ise, aynı Kanun'un 17'nci maddesinde iştirak hisselerinin belirli bir süre işletmede kayıtlı bulunması şartına bağlanan istisna değerlendirilir.
Devir sonrasında sorumluluk, bildirim ve müdürlük sıfatı
Payını devreden ortağın, devir öncesi döneme ilişkin kamu borçlarından sorumluluğu sona ermez. 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'un 35'inci maddesi, limited şirket ortaklarını sermaye payları oranında doğrudan doğruya sorumlu tutar ve payın devri hâlinde devreden ile devralanın devir öncesine ait amme alacaklarından müteselsilen sorumlu olacağını düzenler. Benzer bir sorumluluk, 5510 sayılı Kanun'un 88'inci maddesi çerçevesinde sigorta primi borçları bakımından da gündeme gelir.
Bu nedenle devralanın, devir öncesinde şirketin vergi ve prim borç durumunu ve devam eden incelemeleri araştırması yerinde olur. Sözleşmeye konulan beyan ve tazmin kayıtları taraflar arasında hüküm ifade eder; kamu alacağının muhatabını değiştirmez.
Son olarak iki husus karıştırılmamalıdır. Payın devri, devredenin müdürlük sıfatını kendiliğinden sona erdirmez; müdürün görevden ayrılması ayrı bir genel kurul kararını ve tescili gerektirir. Ayrıca ortakların sosyal güvenlik statüsü de devirden etkilenir; limited şirket ortakları 5510 sayılı Kanun kapsamında kendi nam ve hesabına çalışanlar bakımından öngörülen statüde sigortalı sayıldığından, sigortalılığın başlaması ve sona ermesi sicil bildirimleri üzerinden izlenir. Devir sonucunda ortak sayısının tek kişiye düşmesi hâlinde bu durumun müdürlerce tescil ve ilan ettirilmesi, ortak sayısının Kanun'da öngörülen üst sınırı aşmaması da ayrıca gözetilir.
Sık sorulanlar
Adi yazılı sözleşmeyle yapılan pay devri geçerli midir?
Hayır. Türk Ticaret Kanunu devir sözleşmesinin yazılı yapılmasını ve imzaların noterce onanmasını geçerlilik şartı olarak arar. Noter onayı bulunmayan devir hukuken sonuç doğurmaz; sonradan noter onaylı yeni bir sözleşme düzenlenerek süreç usulüne uygun biçimde tekrarlanır.
Genel kurul onay vermezse devir ne olur?
Şirket sözleşmesinde aksi öngörülmedikçe genel kurul onayı sebep göstermeksizin reddedebilir; bu hâlde devir geçerlilik kazanmaz. Başvurudan itibaren üç ay içinde ret kararı alınmazsa onay verilmiş sayılır. Bu sebeple onay talebinin şirkete iletildiği tarihin ispatlanabilir olması gerekir.
Tescil yapılmazsa devir geçersiz mi olur?
Devir, genel kurul onayıyla geçerlilik kazanır; tescil açıklayıcı niteliktedir. Ancak tescil edilmemesi ortaklık yapısının sicilde eski hâliyle görünmesine ve üçüncü kişilere karşı ispat güçlüğüne yol açar. Tescil başvurusu şirket müdürlerinin yükümlülüğüdür.
Pay devrinden damga vergisi doğar mı?
488 sayılı Kanun'a ekli (2) sayılı tabloda sermaye şirketlerinin pay devirlerine ilişkin kâğıtlar damga vergisinden istisna tutulmuştur; 492 sayılı Kanun'da da pay devri işlemleri için harç istisnası öngörülmüştür. Buna karşılık noterlik ücretleri ile sicil giderleri doğar.
Payını devreden ortak eski borçlardan sorumlu olur mu?
Kamu alacakları bakımından evet. 6183 sayılı Kanun'un 35'inci maddesi, payı devreden ve devralan kişileri devir öncesine ait amme alacaklarının ödenmesinden müteselsilen sorumlu tutar. Sigorta primi borçları için de 5510 sayılı Kanun çerçevesinde benzer bir sorumluluk söz konusudur.
Payını devreden ortağın müdürlüğü de sona erer mi?
Hayır. Ortaklık sıfatı ile müdürlük sıfatı birbirinden ayrıdır ve limited şirkette müdür ortaklar dışından da seçilebilir. Müdürlüğün sona ermesi için ayrı bir genel kurul kararı alınması ve bu kararın tescil ettirilmesi gerekir.
Değerlendirme
Pay devri, tek bir sözleşmeyle tamamlanan bir işlem değil; şirket sözleşmesinin incelenmesinden başlayıp noter onayı, genel kurul kararı, pay defteri kaydı ve sicil tescili ile süren, ardından beyan ve bildirim yükümlülükleri doğuran bir süreçtir. Şirketin kendi sözleşmesine, ortaklık yapısına ve devrin bedeline özgü bir değerlendirme için iletişim sayfasındaki bilgilerden yararlanılabilir.